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                《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》的解讀

                發布時間:2019-6-19 瀏覽次數:3946
                《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》的解讀


                口文/魏志強 卞沖沖


                    2019年1月3日,住建部發布了《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(以下簡稱《辦法》),對全國建筑工程施工發包與承包違法行為的認定查處工作實施統一監督管理。
                    《辦法》是在住建部在《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱《辦法(試行)》)的基礎上,結合建筑領域的改革及試行過程中發現的問題,進行的修訂和完善。
                    本所律師就該《辦法》相較之《辦法(試行)》的變化解讀如下:
                    變化一:民事違約不再構成違法發包及違法分包。
                    《辦法》不僅刪除了《辦法(試行)》規定的“建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的”,也刪除了“建設單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”的違法發包情形。
                    此外,《辦法》還刪除《辦法(試行)》中“施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的”違法分包情形。
                    這意味著《辦法》施行后,民事違約不再構成違法發包及違法分包。
                     變化二: “轉包”與“掛靠”的認定更加科學。
                    《辦法》修訂過程中將《辦法(試行)》中有關掛靠的幾種特殊情形,如項目主要管理人員沒有勞動社保工資關系、施工合同主體之間沒有工程款收付關系等情形,不再歸入掛靠情形下,調整后納入轉包的違法情形。
                    變化三:以“專業作業承包人”的稱謂替代“勞務分包單位”。
                    《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》[國辦發〔2017〕19號]指出:“推動建筑業勞務企業轉型,大力發展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業為主的專業企業。”住建部《關于培育新時期建筑產業工人隊伍的指導意見(征求意見稿)》提出,將逐步取消“勞務分包”的概念與勞務分包資質審批,鼓勵設立專業作業企業,促進建筑業農民工向技術工人轉型。為了與建筑業改革新政相適應,推進建筑業勞務企業轉型,《辦法》將“勞務分包單位”改成“專業作業承包人”。
                    變化四:承包單位“轉付”工程款不合常理的,可能被認定為轉包。
                    在正常、合法的施工承包關系中,施工單位在承接工程之后,工程款應當由建設單位支付給承包單位,兩者之間應當存在直接的工程款收付關系,專業分包工程的工程款支付主體也是如此。如果工程款支付上不是這種情況,或者工程款支付給承包單位后,該承包單位又將款項轉撥或收取管理費等類似費用后轉拔給其他單位和個人的,又不能進行合理解釋的,應當認定為轉包。
                    變化五:新增聯合體內部認定轉包的情形。
                    實踐中,有些施工企業在投標時與其他單位組成聯合體,然后通過聯合體協議或者在實際施工過程中,工程的所有施工及組織管理等均由聯合體其他單位來完成和履行,聯合體一方既不進行施工也不對施工活動進行組織管理,并且還收取聯合體其他單位的管理費或其他類似費用。這種情形實質上是以聯合體為名的承包單位之間實施的變相轉包行為,擾亂了建筑市場招投標和項目管理秩序,損害了招標人和其他投標人利益,對這種情形《辦法》規定視為轉包予以查處。
                    變化六:明確行政處罰追溯期限的起算點。
                    建設工程由于其特殊性,建設周期長,若存在違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為的,該違法行為處于連續或繼續狀態的特征比較明顯。竣工驗收是工程完成建設目標的標志,是全面考核基本建設成果,檢驗設計和工程質量的重要步驟。因此,建設工程若存在違法轉分包、掛靠等行為,其行為終了之日應界定為建設工程竣工驗收合格之日。有些工程因特殊情況出現工程完工前雙方解除或終止合同的情形,此時的“終了之日”為合同解除或終止之日。

                    《辦法》相比《辦法(試行)》在強化監管與處罰等方面有著較多的修訂和創新,筆者在此不能一一列舉。《辦法》的頒布將規范建筑工程施工發包與承包活動,保證工程質量和施工安全,有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的權益!(魏志強律師團隊供稿)
                   
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